《婚姻法》第10条列举了婚姻无效的四种情形,第11条规定了可撤销婚姻的一种情形。这五种情形未能涵盖所有欠缺结婚要件的违法婚姻,如欺诈的婚姻,重大误解的婚姻,不真实的婚姻等。这类违法婚姻在现实日常并不是少数,它们的性质怎么样,应怎么样处置,立法未予明确,给法律调整的范围留下了空白。
《婚姻法》回避了一些法律应予规范的问题。
如对没有办理结婚登记而以夫妻名义一同生活的,依据1994年《条例》的规定,属无效婚姻,《婚姻法》则未将之列入无效的情形。最高院2001年12月公布的《关于适用<中国婚姻法>若干问题的讲解》第5条规定,这种情形下起诉到法院需要离婚的,应当不同对待:
1994年2月1日《条例》公布推行之前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处置;《条例》公布推行之后,男女双方符合结婚实质要件的,法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记,未补办结婚登记的,按解除同居关系处置。实践中,当事人起诉到法院需要离婚,这种情形下双方去补办结婚登记的可能性极小。未补办登记的,依据《讲解》,按解除同居关系处置。同居关系怎么样解除,《婚姻法》、《讲解》均未涉及。最高院1989年11月公布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干建议》,对这种案件的审理作出了若干具体规定。尽管《婚姻法》修订时,已将“非法同居关系”中的“非法”二字除去,但《婚姻法》、《讲解》没规定废止这一司法讲解,最高院也未宣告废止,因此,可以推论这一司法讲解仍有效,对于未补办登记的,法院应依据这一司法讲解解除同居关系。但通过司法讲解作出规定毕竟只不过权宜之计,若将之纳入法律调整的范围,势必要对其性质作出明确。《婚姻法》回避了这一问题,使之悬而未决。
3、无效婚姻规范的历史与进步
家庭是社会的细胞,婚姻是家庭的基础。各国法律都把婚姻作为一项要紧的法律规范加以确认。基于维护社会公益和保护婚姻当事人个人私益的原因,各国婚姻法对于婚姻的有效成立均规定有若干成立或有效要件,欠缺法定成立或有效要件的婚姻,如无效婚姻和可撤销婚姻,即成为婚姻法律规范中必不可少的要紧内容。
无效婚姻起来自于古时候法。古巴比伦王国的《汉漠拉比法典》中就将事先未订婚约的结合,视为无效婚姻。罗马市民法对违反结婚必须具备的条件和婚姻禁例的,不认其为正式婚姻。根据传统的亲属法学中比较公认的见解,婚姻无效规范滥觞于欧洲中世纪寺院法全盛的年代。那时基督教本着教义奉行禁止离婚主义,对于没办法一同生活的男女双方,只能基于肯定理由,经教会当局宣告其婚姻无效。从肯定意义上来讲,当时婚姻无效规范和别居规范一样,是作为禁止离婚的救济方法而得到看重和应用的。[iv]